一、音乐喷泉是否属于作品？

我国《著作权法实施条例》二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”认定音乐喷泉为作品需满足两个构成要件，即独创性和可复制性。其中，音乐喷泉是否具有独创性通常是认定其能否成为我国《著作权法》意义上作品的关键性问题。

只有具有独创性的作品才能受《著作权法》保护的意义。音乐喷泉的独特性体现在创作者根据音乐的时间线进行设计，将灯光、喷泉水流、节奏、情感等细节要素结合起来加以展现，表达出创作者的构思、编排与个性。

音乐喷泉具有可复制性，体现于编程人员可将完成后的构思设计转换为程序命令，并将程序命令记录在音乐喷泉控制系统中。基于此，音乐喷泉表演的原始数据会得以保存，无论举行多少场表演，其音乐、色彩和呈现的画面可通过记录的命令得以复制，表演效果得以反复呈现。

二、如果构成作品，音乐喷泉可归于哪类作品？

根据我国《著作权法》三条规定，作品包括文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；及法律、行政法规规定的其他作品。我国《著作权法》规定了列举了八种具体的作品类型，其中并无“音乐喷泉作品”这一单独类别。

在杭州西湖音乐喷泉著作权纠纷案中，北京知识产权法院在终审判决中系统分析了音乐喷泉是否属于“法律、行政法规规定的其他作品”、“以类似摄制电影方法创作的作品”及“计算机软件作品”：

1. 音乐喷泉不能适用《著作权法》三条的兜底性条款。《著作权法》中规定的“其他作品”有“法律、行政法规规定”设定条件的限制，且《著作权法释义》明确强调了必须由法律、行政法规规定，这意味着在立法之初就明确限制了对该条款进行扩大解释适用。所以，在目前尚无法律、行政法规明确增加了其他具体作品类型的情况下，在司法裁判中适用该条款是立法明确排除的，不能将音乐喷泉归为法律、行政法规规定的其他作品。

2. 我国《著作权法实施条例》四条（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指设置在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”音乐喷泉喷射效果的呈现虽然表现为连续活动的画面，但此种画面不符合“摄制在一定介质上”的摄制手段和固定方式，故而音乐喷泉不属于以类似摄制电影的方法创作的作品。

3. 音乐喷泉不属于计算机软件作品。《计算机软件保护条例》二条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档，但用以实现音乐喷泉喷射效果的计算机程序既非计算机程序本身也不是有关文档。

北京知识产权法院认定音乐喷泉属于美术作品的范畴。《著作权法实施条例》四条（八）项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”音乐喷泉喷射效果的呈现虽然不像传统的绘画、书法或者雕塑一样呈现静态的造型，但音乐喷泉可归入以其他方式构成的有审美意义的立体造型艺术作品中，可纳入美术作品受《著作权法》保护。

国际影视文化传媒法律顾问封跃平律师认为，如果音乐喷泉表演过于简短，灯光、水流、舞美动作设计重复，呈现出的动态画面过于简单，也会因缺乏足够的构思和创作而不符合独创性的要求，故而音乐喷泉表演能否构成我国《著作权法》上的作品需根据个案进行判断。

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